§ 97 UrhG - Anspruch auf Unterlassung und Schadensersatz


(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.


I. Systematik

§ 97 regelt die Rechtsfolgen von Urheberrechtsverletzungen. Das Urheberrecht lässt sich nicht nur in Urheberpersönlichkeitsrechte und Verwertungsrechte unterteilen. Es kann ebenfalls unterschieden werden zwischen Urhebervertragsrecht und Urheberdeliktsrecht. Beide Teile können sowohl das Urheberpersönlichkeitsrecht als auch das Verwertungsrecht betreffen. Nicht selten kommt es in diesen Bereichen sogar zu Überschneidungen, etwa wenn der Rechtsverletzer anlässlich einer unberechtigten Verwertungshandlung auch das Recht des Urhebers auf Namensnennung verletzt. Seltener kommt es dagegen zu einer Überschneidung zwischen Urhebervertrags- und –deliktsrecht, denn wer vertraglich berechtigt ist, eine Nutzungshandlung vorzunehmen, handelt nicht rechtswidrig iSd. § 97 und hat somit keine verbotene Handlung (vgl. § 823 BGB als zivilrechtliche Zentralnorm des Deliktsrechts) vorgenommen. Überschneidungen kann es dort geben, wo eine rechtswidrige Nutzung zugleich einen Verstoß gegen die – übertretene – Nutzungsrechtsvereinbarung beinhaltet. Hier kommen neben deliktischen Ansprüchen auch Ansprüche aus Vertragsverletzung (vgl. § 280 BGB).

§ 97 ist eine zentrale und auch die praktisch bedeutsamste Anspruchsnorm des Urheberdeliktsrechts. Die meisten Klagen aufgrund der Verletzung von Urheberrechten stützen sich im Wesentlichen auf diese Vorschrift. Dies liegt daran, dass die häufigsten Ansprüche, die aus der Verletzung von Urheberrechten hervorgehen können, in § 97 zusammen gefasst sind. Das sind die Ansprüche auf Beseitigung, auf Unterlassung, auf Schadensersatz sowie auf Schmerzensgeld. Im allgemeinen Deliktsrecht finden sich diese Ansprüche auf verschiedene Regelungen verteilt: §§ 823 Abs. 1; 1004 analog sowie 253 BGB. Das Urheberrecht ergänzt diese Rechte zudem in § 98 um Ansprüche auf Vernichtung, Rückruf und Überlassung. § 97 ist im wesentlichen das Ergebnis der steten Entwicklungen der Rechtsprechung in den Bereichen des Deliktsrechts und des Urheberrechts. In der Struktur folgt § 97 dem klassischen Aufbau deliktischer Ansprüche. Urheberrechtsverletzungen sind unerlaubte Handlungen, soweit sie keine spezielle Regelung enthalten, gelten die Regeln des allgemeinen Deliktsrechts, §§ 823 ff. BGB. Auch sonstige Ansprüche, wie zum Beispiel aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 ff. BGB). Die Anspruchsgrundlage gliedert sich in 3 Teile: Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Verschulden, insofern bestehen keine Besonderheiten. Bei den verschuldensunabhängigen Ansprüchen auf Beseitigung und Unterlassung entfällt Letzteres naturgemäß. Besonderheiten bestehen jedoch auf der Rechtsfolgenseite des Schadensersatzanspruchs. Hier kann der Anspruchsinhaber zwischen 3 verschiedenen Berechnungsarten des zu ersetzenden Schadens frei wählen.

II. Anspruchsgrundlage

Allen Ansprüchen gemein muss ein rechtswidriger Eingriff in das Urheberrecht oder in ein verwandtes Schutzrecht vorliegen. Die Ansprüche auf Schadensersatz und Schmerzensgeld erfordern darüber hinaus Verschulden, also entweder vorsätzliches oder fahrlässiges Verhalten.

1. Eingriff in das Urheberrecht (Tatbestand)

Ein Eingriff setzt zunächst voraus, dass der betroffene Gegenstand überhaupt urheberrechtlich geschützt ist (a). Ist dies der Fall, so ist zu prüfen, ob die konkrete Art der Benutzung in dieser Form dem Urheber (oder Rechtsinhaber) vorbehalten ist (b). Schließlich muss der Eingriff durch das Verhalten einer Person (c) in zurechenbarer Weise verursacht worden sein (d).

a) Urheber- oder Rechtsinhaberschaft

Die Urheber- oder Rechtsinhaberschaft wird auch gern als „Aktivlegitimation" bezeichnet. Das Gegenteil ist die „Passivlegitimation". In einem Gerichtsverfahren ist der klagende Urheber aktiv legitimiert, der beklagte Rechtsverletzer ist passiv legitimiert. Synonymes Begriffspaar ist das des Anspruchsberechtigten und des Anspruchsverpflichteten.

Anspruchsberechtigt nach § 97 ist der Inhaber eines Urheberrechts, eines Leistungsschutzrechts oder der Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts derselben.

aa) Urheberrecht

Urheber ist der Schöpfer eines Werkes (§ 7). Ein Werk ist eine persönliche geistige Schöpfung (§ 2). Das Urheberrecht an einem Werk kann auch verschiedenen Personen gemeinsam zustehen. Das ist der Fall bei einer gemeinsamen Schöpfung, die Autoren sind Miturheber, und können jeder selbständig die Rechte aus § 97 geltend machen, Leistungen können jedoch nur an alle Miturheber verlangt werden (§ 8, vgl. die dortigen Kommentierungen). Der betroffene Gegenstand kann auch aus verschiedenen Werken zusammen gesetzt sein, zum Beispiel Musik und Text eines Liedes, oder die verschiedenen kreativen Leistungen, die bei der Herstellung eines Filmes verwendet werden. Insofern sind vor allem die §§ 9 und 89 zu beachten. Dabei gilt, dass jeder Urheber für seinen eigenständigen Beitrag selbständig passiv legitimiert ist. Es wird also in der Regel darauf ankommen, ob der jeweilige Anteil an dem Gegenstand der Verletzung selbständig verwertbar ist. Bei Filmen wird die Aktivlegitimation zugunsten des Filmherstellers vermutet, § 89. Der Urheber einer Bearbeitung (§ 23) kann nur Rechte aus der Bearbeitung selbst, nicht aus dem dieser zugrundeliegenden Werk geltend machen. Da bei der Verwendung einer Bearbeitung (z.B. einer Übersetzung eines Romans) auch das ursprüngliche Werk verwendet wird, kann der Urheber der Vorlage ebenfalls die Rechte aus § 97 geltend machen.

Nach dem Tod des Urhebers ist gemäß § 30 dessen Erbe (Rechtsnachfolger) anspruchsberechtigt. Ob dies auch für immaterielle Schäden (vgl. Abs. 2 Satz 4) gilt, wird nicht einheitlich beurteilt (siehe Meckel in HK-UrhR, § 97 Rn. 16; Schricker/Loewenheim § 30 Rn. 4; OLG Hamburg ZUM 1995, 430). Dies liegt daran, dass dem immateriellen Schaden allgemein die Funktion einer Genugtuung für die Verletzung des Urheberpersönlichkeitsrechts (siehe dazu die Kommentierung zu § 12) zugesprochen wird, diese Genugtuungsfunktion aber nach teilweise vertretener Auffassung nicht uneingeschränkt für den Rechtsnachfolger gelten könne. Dieser Gedanke mag im Bereich von Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (die Ehre eines Menschen) seine Berechtigung finden, im Urheberrecht steht jedoch das Werk im Mittelpunkt, welches den Urheber überlebt, und das Ansehen des Urhebers deshalb auch noch nach seinem Tod, z.B. durch Entstellungen des Werkes, beschädigt werden kann. Da den Erben die Obhut des Werkes sowie die Verteidigung der Interessen des dahingeschiedenen Urhebers übertragen wurde, ist nicht einzusehen, warum diese nicht auch immaterielle Interessen weiterhin vertreten können sollen, zumal das Gesetz eine derartige Einschränkung nicht hergibt, wogegen das Persönlichkeitsrecht überhaupt nicht geregelt ist, und schon aus diesem Grund dort eine restriktive Handhabung geboten ist.

Hat der Urheber einen Testamentsvollstrecker eingesetzt (§ 28 Abs. 2), so ist allein dieser aktivlegitimiert, obwohl nicht er, sondern der Erbe Inhaber des Urheberrechts ist (Nordemann, § 97 Rn. 127).

Die Vergabe von Nutzungsrechten kann sich auf die Aktivlegitimation des Urhebers auswirken (siehe dazu unten).

bb) Leistungsschutzrecht

Auch Inhabern eines Leistungsschutzrechtes stehen die Rechte aus § 97 zu. Das sind die Rechte der ausübenden Künstler (§ 73 ff.), der Bild- und Tonträgerhersteller (§§ 85, 94), Sendeunternehmen (§ 87), Datenbankhersteller (§ 87b), Veranstalter (§ 81), Licht- und Laufbilder (§§ 95, 72) und Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70). Bei den Leistungsschutzrechten kann man unterscheiden zwischen den echten und den unechten Leistungsschutzrechten. Den echten Leistungsschutzrechten liegt eine mehr oder weniger kreative Leistung zugrunde, sie sind somit Ausdruck der Persönlichkeit, für diese echten Leistungsschutzrechte gilt das gleiche wie das zum Urheberrechtsinhaber gesagte. Das sind die Rechte der ausübenden Künstler, der Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben und der Licht- und Laufbildner. Die übrigen, unechten Leistungsschutzrechte werden auch als Investitionsschutzrechte bezeichnet und schützen - wie diese Bezeichnung verrät - die bloße wirtschaftliche Investition eines Verlegers oder Herausgebers bestimmter, im Gesetz aufgezählter Medienerzeugnisse. Das sind Bild- und Tonträger, Datenbanken, Fernsehsendungen und neuerdings auch trotz heftigen Wiederstandes der Urheber und weiter Teile der Gesellschaft: Presseerzeugnisse (am 01.08.2013 in Kraft getreten, nähere Informationen hier). Da den unechten Leistungsschutzrechten keine kreative Leistung zugrunde liegt, fehlt es an einer persönlichkeitsrechtlichen Komponente, sodass diese Rechte frei übertragbar sind und in diesem Fall der Erwerber als neuer Inhaber aktivlegitimiert ist (Nordemann, § 97 Rn. 130). Die Aktivlegitimation des früheren Inhabers bleibt allerdings für die Vergangenheit bestehen (Nordemann, ebenda; OLG München GRUR 1984, 525 – Nachtblende).

cc) Inhaber ausschließlicher Nutzungsrechte

Ausschließliche Nutzungsrechte, auch Exklusivrechte genannt, geben dem Inhaber eine dingliche Rechtsposition, welche – im Gegensatz zu bloßen Schuldverhältnissen – gegenüber jedermann wirksam ist. Durch die Einräumung exklusiver Nutzungsrechte wird auch der Urheber selbst in dem Umfang, auf den die Lizenzierung sich erstreckt, von der Nutzung ausgeschlossen, es sei denn, dass er sich die Verwertung vorbehalten hat (vgl. § 31 Abs. 3). Der Umfang der Lizenzierung bestimmt sich im Zweifel nach der sogenannten Zweckübertragungslehre, wonach der Lizenznehmer nur die Rechte erhält, die er für die Erreichung des Vertragszwecks benötigt ( § 31 Abs. 5). Die Zweckübertragungslehre findet auch Anwendung bei der Frage, ob ausschließliche oder nur einfache Nutzungsrechte übertragen wurden. Dies führt im Regelfall dazu, dass, wenn in dem Vertrag nicht ausdrücklich Exklusivrechte übertragen wurden, nur von der Erteilung einfacher Lizenzen ausgegangen werden kann. Die Aktivlegitimation geht stets nur soweit, wie die Exklusivrechte reichen, wirkt also nicht über die inhaltliche, räumliche oder zeitliche Beschränkung hinaus. Wer die Exklusivrechte für Frankreich hat, ist für Rechtsverletzungen in Deutschland nicht aktivlegitimiert. Ist das Recht zeitlich beschränkt, können nur Rechtsverstöße, die innerhalb des Vertragszeitraums stattfanden, verfolgt werden. Der Inhaber des Senderechts ( § 20) hat kein Recht, gegen das In Verkehr Bringen von Vervielfältigungsstücken vorzugehen (§§ 16, 17). Auch wenn der Urheber selbst durch die Vergabe von Exklusivlizenzen von der Nutzung ausgeschossen ist (§ 31 Abs. 3), kann weiterhin aktiv legitimiert sein. Dies gilt selbstredend für alle Nutzungsbereiche, die nicht von der Lizenzierung umfasst wurden, ebenso für das Urheberpersönlichkeitsrecht, welches im Kernbereich unveräußerlich ist und stets beim Urheber bleibt. Aber auch darüber hinaus kann der Urheber die Verletzung von exklusiv abgetretenen Nutzungsrechten neben dem Rechteinhaber im eigenen Namen geltend machen, wenn ein eigenes schutzwürdiges Interesse des Urhebers besteht. Der BGH bejahte dies, wenn dem Urheber aus der Lizenzvergabe fortdauernde materielle Vorteile erwachsen, da die Rechtsverletzungen und die damit verbundene Beeinträchtigung der Verwertungsrechte in diesem Fall zugleich die materiellen Interessen des Urhebers berühren (BGH GRUR 1992, 698 f. - ALF). Dies gilt entsprechend für das Verhältnis des Lizenznehmers, welcher seine Exklusivrechte an einen Unterlizenznehmer weitergegeben hat (Meckel in HK-UrhR, § 97 Rn. 21; BGH GRUR 2010, 920 – Klingeltöne für Mobiltelefone II; BGH GRUR 1999, 985 – Laras Tochter).

b) Verletzungserfolg

Eingriffe können das Verwertungsrecht oder das Urheberpersönlichkeitsrecht betreffen. Geschützt werden durch § 97 nur absolute (dingliche) Rechte, also solche, die sich gegen jedermann richten. Aus diesem Grund sind Inhaber einfacher Nutzungsrechte nicht aktiv legitimiert (s.o.). Zu den absoluten Rechten gehören die Verwertungsrechte, Einwilligungsrechte und Verbotsrechte der Urheber, Leistungsschutzberechtigten und Exklusivlizenznehmer. Einwilligungsrechte mit dinglichen Charakter finden sich zum Beispiel in den §§ 8, 9 und 23.

Die Verwertungsrechte sind in den §§ 15 ff. geregelt. Das Urheberpersönlichkeitsrecht wird im Wesentlichen von den §§ 12, 13 und 14 erfasst (dazu hier). Des Weiteren lösen auch Verstöße gegen das Verwertungsgebot des § 96 sowie gegen die §§ 95a, c und d die Rechtsfolgen des § 97 aus (Wild in Schricker/Loewenheim, UrhG § 97 Rn. 61). Für den Verletzungserfolg ist es unerheblich, ob die Benutzung erlaubt oder von den Schranken des Urheberrechts (§§ 44a ff.) gedeckt war, dies ist eine Frage der Rechtswidrigkeit (siehe unten).

Natürlich können mehrere Rechte auch gleichzeitig betroffen werden, etwa bei einer Vervielfältigung ohne Bezeichnung des Urhebers (§§ 16 und 13). Bei einer Bearbeitung sind regelmäßig Verwertungs- und Urheberpersönlichkeitsrecht gleichzeitig betroffen, da die Bearbeitung eine Beeinträchtigung des ihr zugrundeliegenden Werkes im Normalfall begrifflich mit einschließt (§§ 23 und 14 UrhG). Jedem einzelnen Verletzungstatbestand folgt in diesen Fällen auch ein eigenständiger Anspruch (so auch von Wolff in Wandtke/Bullinger, UrhG § 97, Rn. 5). Auch können an dem Gegenstand verschiedene Schutzrechte gleichzeitig bestehen, zum Beispiel das Urheberrecht an einem Lied neben dem Rechts des ausübenden Künstlers sowie des Tonträgerherstellers (siehe oben). Auch diese Ansprüche stehen eigenständig nebeneinander, dies schon deshalb, weil unterschiedliche Rechtsinhaber bestehen. Selbst dann, wenn die Rechte in einer Hand zusammenfallen, besteht eine Kumulation von Ansprüchen.

c) Zurechnung

§ 97 ist seiner Natur nach deliktisch, es gelten daher die allgemeinen Grundsätze des Deliktsrechts: Der Verletzungserfolg muss auf ein von menschlichen Willen getragenes Verhalten zurückzuführen sein, der Verletzungshandlung. Als Verletzungshandlung kommen sowohl ein Tun als auch ein Unterlassen in Betracht. Die deliktische Haftung geht über die strafrechtliche Haftung (§§ 106 ff., 109 UrhG) hinaus. Die Zurechnung richtet sich nach der im Deliktsrecht herrschenden Adäquanztheroie. Danach ist der Erfolg zuzurechnen, wenn die Handlung den Verletzungserfolg kausal herbeigeführt hat und der Eintritt dieses Erfolges bei objektiver Betrachtung nicht außerhalb aller Lebenserfahrung liegt (BGH GRUR 1965, 106 – Personalausweise). Letzteres gilt als Korrektiv der reinen Kausalhaftung, welche als zu weitreichend empfunden wird. Kausal ist ein Tun, wenn es nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Verletzungserfolg entfiele.

Eine bloße Unterlassung kann jedoch nur tatbestandsmäßig sein, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln gegenüber dem Verletzten und die Möglichkeit bestand, den Verletzungserfolg durch geeignete Maßnahmen zu verhindern (RGZ 52, 373; BGHZ 71, 93; Schäfer in Staudinger § 823 BGB Rn. 297). Diese Rechtspflicht wird auch als Garantenpflicht bezeichnet (vgl. § 13 StGB). Rechtspflichten zum Handeln können sich unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, z.B. die Pflicht zur Urheberbezeichnung (§ 13). Des Weiteren können vertragliche Pflichten eine Garantenstellung begründen. Wird zum Beispiel in einem Vertrag ein bestimmter Zeitpunkt für die Erstveröffentlichung (§ 12) bestimmt, muss der Lizenznehmer geeignete Maßnahmen ergreifen, die ein Bekanntwerden des Werkes vor diesem Zeitpunkt verhindern, es insbesondere so unter Verschluss halten, dass es dem Zugriff Unberechtigter entzogen bleibt. Eine Garantenstellung lässt sich auch aus vorangegangenen Tun (Ingeranz) ableiten, durch welches, obgleich an sich rechtmäßig, eine Gefahrenquelle erschaffen, unterhalten oder verstärkt wird (Schäfer in Staudinger § 823 BGB Rn. 310).

Die Abgrenzung zwischen Tun und Unterlassen ist oft nicht einfach. Die Übergänge sind zum Teil fließend. Eine Handlung kann im Einzelfall sowohl ein Tun als auch ein Unterlassen umfassen. So kann man bei einer Veröffentlichung ohne Urheberbezeichnung sowohl auf den Akt der Veröffentlichung (Tun) oder auf das Versäumnis der Urheberbezeichnung (Unterlassen) abstellen.

Im Bereich des fahrlässigen sowie schuldlosen Handelns kann man statt dessen auf die allgemeinen Verkehrssicherungspflichten abstellen (Nordemann, § 97 Rn. 18). Dadurch verliert die Abgrenzung zwischen Tun und Unterlassen an Bedeutung. Denn wenn eine Verkehrssicherungspflicht besteht, so kann daraus auch eine Rechtspflicht zum Handeln abgeleitet werden. Die Verkehrssicherungspflichten sind eine Entwicklung der Rechtsprechung, welche für den Bereich des Deliktsrechts, und somit auch für § 97 den Rechtsgrundsatz aufstellt, dass jeder, der in seinem Verantwortungsbereich eine besondere Gefahrenlage schafft oder trägt, diejenigen ihm möglichen und zumutbaren Maßnahmen treffen muss, die zur Abwendung der daraus Dritten drohenden Eingriffe für die jeweils geschützten Rechte notwendig sind (RGZ 121, 404; BGHZ 5, 380; BGH GRUR 1984, 54 – Kopierläden; BGH, Urteil vom 12.07.2007, I ZR 18/04 – Jugendgefährdende Medien bei eBay). An dieser Formulierung wird deutlich, dass die zuvor erörterte Garantenstellung aufgrund vorangegangenen Tuns einen Teilbereich der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht darstellt.

Im Bereich des Urheberrechts hat der Bundesgerichtshof den Anwendungsbereich allgemeiner Verkehrssicherungspflichten jedoch insofern eingeschränkt, als er für eine täterschaftlich begangene Urheberrechtsverletzung die Erfüllung der Merkmale eines der handlungsbezogenen Verletzungstatbestände voraussetzt. Nur wer selbst z.B. ein Werk öffentlich zugänglich macht, kann nach Ansicht des BGH der Verletzungserfolg unmittelbar zugerechnet werden. Es genüge somit nicht, dass das Verhalten die öffentliche Zugänglichmachung als Verletzungserfolg bewirkt, das Verhalten müsse selbst ein öffentliches Zugänglichmachen darstellen (BGH I ZR 121/08 – Sommer unseres Lebens; kritisch Nordemann, § 97 Rn. 154). Damit können etwa Personen, die lediglich technische Mittel oder eine Infrastruktur bereitstellen, welche Dritte für Urheberrechtsverletzungen missbrauchen, aufgrund der Eigenverantwortlichkeit des Handelns Dritter nicht unter dem Gesichtspunkt der Eröffnung einer Gefahrenquelle unmittelbar haftbar gemacht werden (BGH GRUR 1999, 420 – Möbelklassiker).

Aber auch, wer die Urheberrechtsverletzung nicht unmittelbar durch sein eigenes Verhalten verwirklicht, kann der Haftung des § 97 unterliegen. Neben dem Täter haften auch Teilnehmer (Anstifter oder Gehilfen) auf Beseitigung, Unterlassung, Schadensersatz und Schmerzensgeld. Das gleiche gilt für Personen, die sich eine Handlung Dritter unmittelbar zurechnen lassen müssen (§ 99). Wer weder Täter, noch Teilnehmer ist und sich auch nicht Handlungen Dritter zurechnen lassen muss, kann schließlich als sogenannter Störer auf Beseitigung und Unterlassung, nicht jedoch auf Schadensersatz oder Schmerzensgeld, in Anspruch genommen werden, soweit er in irgend einer Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt und dabei nach den Umständen zumutbare Prüfungspflichten verletzt (BGH I ZR 121/08 – Sommer unseres Lebens).

aa) Täterschaftlich

Täter einer Urheberrechtsverletzung ist, wer den gesetzlichen Tatbestand einer dem Urheber vorbehaltenen Verwertungshandlung verwirklich oder in das Urheberpersönlichkeitsrecht eingreift. Die Verwertungsrechte sind in den §§ 15 ff. geregelt. Die Aufzählung ist jedoch nicht abschließend. Täter ist somit jeder, der das Werk des Urhebers in körperlicher Form verwertet oder in unkörperlicher Form öffentlich wiedergibt. In den Regelungen der einzelnen Verwertungsrechte finden sich weiter spezifizierte Tatbestände. Die Verletzung des Urheberpersönlichkeitsrechts ergibt sich aus den entsprechenden Bestimmungen, insbesondere aus den §§ 12 – 14 UrhG.

Täter ist nach h.M. derjenige, wer die Tatherrschaft besitzt. Der BGH setzt für eine täterschaftlich begangene Urheberrechtsverletzung die Erfüllung der Merkmale eines der handlungsbezogenen Verletzungstatbestände voraus (s.o.). Eine eigenhändige Begehung ist nicht erforderlich, wenn der Täter beispielsweise als mittelbarer Täter sich einer anderen Person zur Ausführung der Tat bedient oder wer als Mittäter die Urheberrechtsverletzung mit mehreren gemeinschaftlich begeht (vgl. § 25 StGB). Sind mehrere Personen an einer Urheberrechtsverletzung beteiligt, so kommt eine Mittäterschaft in Betracht. Mittäter sind alle Beteiligten, die Aufgrund ihrer funktionalen Tatherrschaft das Geschehen beherrschen. Die Mittäterschaft ist von der Teilnahme (siehe gleich) zu unterscheiden. Beide Beteiligungsformen setzen Vorsatz voraus. Als Faustregel gilt: Mittäter sind jene, mit deren Beteiligung die Tat steht oder fällt. Das wäre etwa der Fall, wenn jeder selbständig eine notwendige Ursache für die Rechtsverletzung gesetzt hat (Nordemann, § 97 UrhG, Rn. 14). Diejenigen, auf die das nicht zutrifft, kommen als Teilnehmer in Betracht. Bei der Verbreitung eines Plagiats haften der beteiligte Autor und der vorsätzlich mitwirkende Verleger als Mittäter. Mittelbarer Täter ist, wer sich kraft eines beherrschenden Einflusses (z.B. aufgrund eines Wissensvorsprungs) eines Dritten als Werkzeug bedient, z.B. der Inhaber einer Lizenz der ohne Berechtigung Unterlizenzen erteilt, (BGH GRUR 1987, 39 - Videolizenzvertrag) während der Unterlizenznehmer diesen für berechtigt hält. Die Haftung des Unterlizenznehmers bleibt davon unberührt.

bb) Teilnahme

Anstiftung und Beihilfe (§§ 26 und 27 StGB) sind die beiden Formen der Teilnahme. Sie erfordern jeweils Vorsatz (Wissen und Wollen) des Teilnehmers in Bezug auf die vom Haupttäter verwirklichte Urheberrechtsverletzung. Der Vorsatz muss nach allgemeinen Grundsätzen auf eine rechtswidrige Haupttat gerichtet sein. Das bedeutet, der Teilnehmer muss eine solche zumindest für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben (sogenannter "bedingter Vorsatz"). Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Haupttat fehlt bei einem Verleger, der nicht weiß, dass er eine urheberrechtswidrige Anzeige abdruckt (BGH GRUR 1999, 420 – Möbelklassiker; Nordemann, § 97 UrhG, Rn. 153). Die Abgrenzung zur Täterschaft (=Tatherrschaft) kann zum Teil schwierig sein, sie ist jedoch in der Regel entbehrlich, da die Rechtsfolgen im Bereich des Zivilrechts die gleichen sind (§ 830 Abs. 2 BGB). Die Erstellung von Linksammlungen mit dem alleinigen Ziel, Nutzern den Zugang zu illegalen Filesharingangeboten (welche aufgrund des mit der Nutzung einhergehenden Upload gegen § 19a verstoßen) zu erleichtern, wäre ein Fall der Beihilfe, denn die Haupttat wird durch den jeweiligen Nutzer, der auf die rechtsverletzenden Inhalte zugreift, begangen. Das bloße Verlinken stellt in der Regel noch keine Nutzungshandlung dar (strittig, s.u.).

cc) Störerhaftung

Die sogenannte Störerhaftung ermöglicht unter bestimmten Voraussetzungen auch die Inanspruchnahme solcher Personen, die weder Täter noch Teilnehmer der Urheberrechtsverletzung sind, jedoch auf sonstige Weise an der Rechtsverletzung mitgewirkt haben. Der Störer haftet grundsätzlich nicht auf Schadensersatz, sondern kann nur auf Unterlassung und Beseitigung in Anspruch genommen werden. Dies liegt daran, dass beim Störer regelmäßig das Verschulden fehlt, da er weder Täter noch Teilnehmer ist, sondern ein nur mittelbar beteiligter Dritter. Die Rechtsfigur des Störers beruht auf § 1004 BGB und findet ebenfalls im Verwaltungsrecht Anwendung. Obgleich § 1004 BGB aufgrund seiner systematischen Stellung zum Sachenrecht zählt, ist er ebenfalls fester - wenn auch umstrittener - Bestandteil des allgemeinen Deliktsrechts (§ 823 I i.V.m. § 1004 BGB) und findet daher im gesamten Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes sowie des Medienrechts Anwendung. Ganz besonders im Internetrecht ist die Störerhaftung von ganz herausragender praktischer Bedeutung, zum Beispiel bei der Frage, inwieweit Forenbetreiber für rechtsverletzende Inhalte der Nutzer haften. Wild beschreibt das Phänomen mit den Worten: "Über die Haftung im Online-Bereich ist die Störerhaftung virulent geworden" (Wild in Schricker/Loewenheim, § 97 Rn. 69).

Der Begriff des Störers ist im BGB nicht definiert und ist deshalb heftig umstritten. Gerade im Zusammenhang mit der Haftung von Internetanschlussinhabern für Urheberrechtsverletzungen, die von Dritten unter Nutzung des Anschlusses verursacht wurden, aber auch darüber hinaus wurde die haftungsrechtliche Figur des Störers insgesamt heftig kritisiert.

Nach der wohl derzeit herrschenden Meinung ist Störer jeder, der - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung oder Aufrechterhaltung einer rechtswidrigen Beeinträchtigung (Störung) mitwirkt, sofern es ihm tatsächlich und rechtlich möglich und zumutbar ist, die konkrete Rechtsverletzung zu verhindern (BGH GRUR 1999, 420 – Möbelklassiker; BGH, Urteil vom 30.04.2008, I ZR 73/05 - Internetversteigerung III). Dies setzt voraus, dass die Rechtsverletzung für den Störer erkennbar war. Die Frage, ob Hersteller von Geräten, die von den Erwerbern zu urheberrechtswidrigen Handlungen verwendet werden können, wurde in Deutschland bejaht, in den USA und in England (vgl. aber § 24 CDPA 1988) dagegen verneint (Schack, UrhR, Rn. 768). Die Geräteabgabe (§ 54 UrhG) hat die praktische Bedeutung dieser Frage deutlich relativiert. Das Urheberrecht darf jedoch nach richtiger Auffassung nicht dazu führen, technischen Fortschritt aufzuhalten. Die Grenze ist jedoch dort überschritten, wo der Hersteller gezielt mit der rechtswidrigen Verwendung wirbt (BGH, Urteil vom 15.01.2009, Az. I ZR 57/07 - Cybersky).

Um die Störerhaftung nicht ausufern zu lassen, hat der BGH seine eigene Rechtsprechung in jüngster Zeit selbst eingeschränkt und stellt vermehrt auf Prüf- und Verkehrspflichten ab, wobei der Zumutbarkeit solcher Pflichten besondere Bedeutung zukommt. Im Grundsatz hält er jedoch im Bereich der Immaterialgüterrechte an der Störerhaftung fest (Einzelheiten bei Nordemann, § 97 Rn. 155). Unabhängig von der Verletzung von Prüfungs- und Verkehrspflichten haftet der Störer ab Kenntniserlangung der Rechtsverletzung.

Art und Umfang der Prüfungs- und Verkehrspflichten bestimmen sich nach dem konkreten Einzelfall. Die Verpflichtungen des Störers können nur soweit gehen, wie ihm dies nach der Art seiner Mitwirkung und seiner Stellung persönlich zumutbar ist. Die Zumutbarkeit hängt von einer Interessenabwägung ab, in deren Rahmen auch die Grundrechte, auf welche die Beteiligten sich in dem konkreten Fall berufen können, eine wesentliche Rolle spielen. Besondere Bedeutung kommt dabei den Kommunikationsgrundrechten Meinungs-, Informations-, Rundfunk- und Pressefreiheit zu. Ist die Mitwirkung redaktioneller Art (z.B. die Herausgabe einer Zeitung), sind weniger Prüfungspflichten zumutbar, als im Rahmen einer kommerziellen Tätigkeit. Die Prüfungspflichten dürfen nicht soweit gehen, dass das ganze Geschäftsmodell durch sie in Frage gestellt wäre, solange das Geschäftsmodell an sich einen erlaubten Zweck verfolgt (vgl. BGH Urteil vom 19.04.2007, I ZR 35/04 - Internet-Versteigerung II). Im Rahmen der Interessenabwägung sind ferner die technischen Kontrollmöglichkeiten und der Prüfungsaufwand zu berücksichtigen. Als Störer haftet der Betreiber eines Kopierladens für Urheberrechtsverletzungen seiner Kunden, wenn er es unterlässt, diese durch einen entsprechenden Aushang auf das Urheberrecht hinzuweisen (BGH, 09.06.1983, I ZR 70/81 - Kopierladen). Presseunternehmen haften für rechtsverletzende Inhalte im Anzeigenteil nur in Fällen grober, für Verleger oder Redakteur unschwer zu erkennender Verstöße (BGH GRUR 1999, 420 – Möbelklassiker). Inhaber eines Mitgliedskontos bei eBay haben die Zugangsdaten an einem vor dem Zugriff anderer Personen sicheren Ort zu verwahren, und haften anderenfalls für durch Missbrauch verursachte Rechtsverletzungen (BGH, Urteil vom 11.03.2009, Az. I ZR 114/06 - Halzband).

Wird der Störer über die Rechtsverletzung in Kenntnis gesetzt, so hat er den störenden Zustand umgehend zu beseitigen, um eine Haftung abzuwenden. Um den Störer in Kenntnis zu setzen, sind regelmäßig die Aktivlegitimation sowie die konkrete Rechtsverletzung darzulegen (nicht: zu beweisen - Nordemann, § 97 Rn. 161).

dd) Rechtsverletzungen im Internet

Für den Bereich des Internet hat der Gesetzgeber die Haftung in den §§ 7 ff. TMG geregelt. § 7 stellt klar, dass die Haftung für eigene Inhalte von der Regelung unberührt bleibt. Access-Provider sind von der Haftung für fremde Inhalte weitgehend freigestellt (§§ 8 und 9 TMG). Jedoch sind sie seit 2008 zur Auskunft verpflichtet, damit die Staatsanwaltschaften nicht länger mit Anzeigen überschwemmt werden, die vor allem darauf abzielen, die Person des Nutzers über den Umweg der Akteneinsicht in Erfahrung zu bringen (Schack, UrhR, Rn. 772). Zu weit geht der EuGH, wonach Internetprovider verpflichtet werden können, den Zugang ihrer Kunden zu urheberrechtsverletzenden Webseiten zu blockieren (Urteil vom 27.03.2014, C - 314/12, vgl. dazu Stadler, Internetlaw). Dadurch wird die Möglichkeit eröffnet, das Internet mit Mitteln des Urheberrechts weitgehend zu zensieren. Wie groß diese Gefahr ist, zeigt bereits die gegenwärtige, weit verbreitete Praxis, das Urheberrecht als Mittel der Zensur zu missbrauchen (unter anderem ließ der Konzern Nestle ein kritisches Video der Umweltorganisation Greenpeace unter Berufung auf Urheberrechte sperren, Meldung des Standard vom 14.04.10; aufschlussreicht auch der ZDF-Blogeintrag von Christiane Schulzki-Haddouti). Eine Sperrinfrastruktur ist aber genau das, was Art. 15 Abs. 1 der E-Commerce-Richtlinie vermeiden wollte (Stadler, Internetlaw). Host- bzw. Contentprovider haften nach Maßgabe des § 10 TMG. Laut BGH gelten die Haftungsprivilegien nicht für Urheber- und Beseitigungsansprüche (§ 97 Abs. 1 UrhG; BGH, Urteil vom 11. März 2004, I ZR 304/01 - Internetversteigerung I; a.A. Hoeren, Unterlassungsansprüche gegen Host Provider, in Festschrift für Ulrich Eisenhardt, S. 243 ff.).

Während Access-Provider nur den Zugang zum Internet vermitteln, stellen Hostprovider Speicherplatz für die Inhalte ihrer Kunden zur Verfügung. Dazu zählen auch alle Dienste, die mit nutzergenerierten Inhalten arbeiten. Auch hier gilt, dass kommerzielle Diensteanbieter strenger haften als private oder redaktionelle Angebote, was vor allen an der Art und Reichweite von Prüfungs- und Verkehrspflichten zum Ausdruck kommt. Zudem können Betreiber von solchen Diensten sich die Inhalte der Nutzer zu Eigen machen mit dem Ergebnis, dass das Haftungsprivileg entfällt (BGH, Urteil vom 12.11.2009, I ZR 166/07 - marions-kochbuch.de). Deshalb sollte in der Regel ein Disclaimer in das Impressum des Betreibers aufgenommen werden, in dem er sich von den nutzergenerierten Inhalten deutlich distanziert, wogleich auch dadurch nicht garantiert ist, dass eine Haftung für eigene Inhalte ausscheidet (LG Berlin, Urt. v. 14.06.2005 - Az.: 16 O 229/05). Es kommt auf den Gesamteindruck des jeweiligen Angebots an. Je stärker der Betreiber fremde Inhalte mit eigenen Inhalten vermischt, desto eher ist ihm eine Berufung auf Haftungsprivilegien verwehrt. Benutzt er einzelne Inhalte, um seine Dienste zu bewerben, haftet er für diese uneingeschränkt. Eine klare Trennung verbunden mit einer ausdrücklichen Distanzierung eröffnen dagegen in der Regel die Anwendung des §§ 10 TMG. Der Hostprovider ist für urheberrechtsverletzende fremde Inhalte grundsätzlich erst nach Kenntniserlangung verantwortlich, weil die Rechtsverletzung erst dann für ihn erkennbar wird (Nordemann, § 97 Rn. 161; BGH, Urteil vom 19.04.2007, I ZR 35/04 - Internet-Versteigerung II).

Für eigene Inhalte haften Webseitenbetreiber (ebenso wie Host- oder Accessprovider, deren Haftungsprivilegien sich lediglich auf fremde Inhalte beziehen, § 7 Abs. 1 TMG) nach den allgemeinen Regeln. Wer rechtsverletzende Inhalte auf seiner Webseite einstellt, haftet als Täter (s.o.) im vollen Umfang. Gleiches gilt für Inhalte, die sich der Webseitenbetreiber oder Diensteanbieter zu Eigen gemacht hat (BGH, Urteil vom 12.11.2009, I ZR 166/07 - marions-kochbuch.de). Das "zu Eigen machen" wurde ursprünglich aus dem Presserecht übernommen und betrifft Inhalte, die sich aus der Sicht eines verständigen Nutzers als eigene Inhalte darstellen (BT-Drs. 13/7385, S. 19; Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 293 ff.). Sie geht jedoch zu weit und birgt die Gefahr, die Haftung von Providern auf fremde Inhalte zu erstrecken, selbst wenn diese nur den Zugang zum Auffinden des Inhalts schaffen (Spindler/Schmitz/Gleis TDG 1. Auflage 2004 § 8 Rn. 6 und 8; Wild in Schricker/Loewenheim § 97 Rn. 82). Es kommt deshalb auch darauf an, in welchem Maß der Anbieter aktiv die Informationsübermittlungs- und -speichervorgänge steuern und beeinflussen kann (Spindler, MMR 2004, 442, Schmitz/Dierking CR 2004, 425; Wild, aaO). Gleichwohl hält die Rechtsprechung am presserechtlichen Begriff fest (z.B. LG München I MMR 2007, 261). Inhalte, die mit Hilfe des Framings oder auf ähnliche Weise in die eigene Webseite eingebettet werden, macht sich der Webseitenbetreiber zu eigen, wenn die Fremdheit für den Nutzer nicht erkennbar ist.

Das Thema Framing ist bisher kaum geklärt und heftig umstritten. Besonders im Bereich der sozialen Netzwerke, wo täglich unzählige Inhalte geteilt werden, hat die Frage eine erhebliche, praktische Bedeutung. Das LG München bejaht zutreffend eine Haftung, wenn Framing lediglich dazu eingesetzt wird, das Speichern des betroffenen Inhalt auf der Webseite zu ersetzen (Urteil vom 10.01.2007, 21 O 20028/05) und sich deshalb für den Nutzer als eigener Inhalt der framenden Webseite darstellt. Der EuGH (Urteil vom 13.02.2014, C-466/12) dagegen hält Framing für zulässig und setzt es mit normalen Hyperlinks gleich. Diese indifferenzierte Betrachtung ist jedoch nicht sachgemäß und wird den Unterschieden von Links und Frames nicht gerecht. Während Frames ein Fenster zu einer Webseite öffnet, in welchem praktisch jeder beliebige Inhalt eingebettet werden kann, und es deshalb ganz besonders auf eine Einzelfallbetrachtung ankommt, verweisen (externe) Links auf eine andere Webseite und schon deshalb klar erkennbar auf einen anderen Inhalt. Eine Gleichsetzung mit Links ist deshalb nicht überzeugend, die weitere Entwicklung bleibt abzuwarten. Auch im Bereich Framing kann es entscheidend auf eine Differenzierung von eigenen und fremden Inhalten ankommen (OLG Köln 14.9.2012 – 6 U 73/12). Wer auf Nummer sicher gehen möchte, sollte Inhalte eher verlinken, als einzubinden. Keine Bedenken bestehen dort, wo der Rechteinhaber die Inhalte ausdrücklich freigegeben hat, etwa im Rahmen einer freien Lizenz (s.u. Rechtswidrigkeit). In sozialen Netzwerken dürften zudem die Nutzungsbedingungen der Betreiberplattform eine erhebliche Rolle spielen.

Der Verlinken von Webseiten ist ebenfalls rechtlich umstritten. In der Regel dürfte eine Haftung nicht gegeben sein, soweit das Ziel für jedermann öffentlich zugänglich ist. Gegen eine Haftung spricht bereits die hohe Bedeutung von Links für die Funktionsfähigkeit des Internet (Schack, UrhR Rn. 773; vgl. auch BGH, Urteil vom 01.04.2004, I ZR 317/01 - Schöner Wetten), welche durch eine Haftung für Links gefährdet wird. Eine Haftung muss daher auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben, insbesondere im redaktionellen Bereich (vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2003, I ZR 259/00 - Paperboy). Tim Berners-Lee, der „Erfinder" des World Wide Web, geht in Analogie zu Fußnoten und Querverweisen in der wissenschaftlichen Literatur davon aus, dass das bloße Vorhandensein eines Hyperlinks keine Rechtsverletzung darstellen könne; das Prinzip des wechselseitigen Verweisens bildet eine der Grundlagen des geistigen Arbeitens (wiki/Zulässigkeit von und Haftung für Hyperlinks). Entsprechendes gilt für Suchmaschinen, die Forderung nach einem grundsätzlichen Haftungsprivileg für Suchmaschinenbetreiber ist deshalb absolut berechtigt (jede Haftung schon jetzt ablehnend Volkmann, GRUR 2005, 205, vgl. auch zur Rspr. des BGH Schneider in Telemedicus.info), denn ohne Suchmaschinen würde sich kaum jemand im Internet zurechtfinden. Sie sind eine Grundvoraussetzung für den Zugang zu Informationen. Dass die Suchdienste sich weiterentwickeln, und neue Funktionen, wie z.B. die Bildersuche, anbieten, ist ein technischer Fortschritt und darf nicht zulasten der Allgemeinheit eingeschränkt werden - das Recht muss mit neuen kulturellen Errungenschaften wachsen und darf nicht in der Zeit stehen bleiben. Wer Webseiten verlinkt, sollte sich dennoch aus Sicherheitsgründen von den Inhalten distanzieren und jedenfalls nicht leichtfertig auf offensichtlich grob rechtsverletzende Inhalte verweisen. Denn die Rechtsprechung geht mitunter davon aus, dass man sich bereits durch einen Link fremde Inhalte zu eigen machen kann, was eine Haftung auslöst. Lesenswert in diesem Zusammenhang ist die Entscheidung des BGH "AnyDVD" (Urteil vom 14.10.2010, I ZR 191/08), welche eine Haftung für Hyperlinks auf rechtsverletzende Inhalte unter Verweis auf die Pressefreiheit verneint. Im Einzelfall kann es jedoch erforderlich sein, explizit auf die Rechtswidrigkeit des verlinkten Angebots hinzuweisen (BGH, aaO; strenger wohl noch: BGH, Urteil vom 01.04.2004, I ZR 317/01 - Schöner Wetten). Wer das verlinkte Angebot bewirbt, empfiehlt oder einen wirtschaftlichen Nutzen aus der Verlinkung zieht, läuft allerdings leicht Gefahr, im Verletzungsfall zumindest als Störer in Anspruch genommen zu werden. Auch Beihilfe kommt in Betracht, wenn das Verlinken ersichtlich dem Zweck dient, Rechtsverletzungen zu fördern.

Umstritten ist auch, ob der Admin C als Störer haftet. Allein der Umstand, dass dieser sich vom Webseitenbetreiber freistellen lassen und jederzeit seine Stellung als Admin C aufgeben könne, spricht jedenfalls noch nicht für eine Haftung (so aber wohl Nordemann, § 97 Rn. 169 mit weiteren Nachweisen zum Streitstand).

Von außerordentlich praktischer Bedeutung ist die Haftung des Anschlussinhabers für Urheberrechtsverletzungen Dritter, die mit Hilfe ihres Anschlusses begangen wurden. Mit der Entscheidung "Sommer unseres Lebens" (Urteil vom 12.05.2010, I ZR 121/08) hat der BGH dem Betrieb privater offener Netzwerke eine Absage erteilt. Private Anschlussinhaber haften als Störer, wenn sie ein von ihnen betriebenes WLAN-Netzwerk nicht mit einem persönlichen, hinreichend sicheren Kennwort verschlüsseln. Zudem besteht eine tatsächliche Vermutung, dass der Inhaber eines Internetanschlusses für die Rechtsverletzung verantwortlich ist. Diese gilt solange, wie der Anschlussinhaber Tatsachen darlegt, aus denen sich die ernsthafte Möglichkeit eines alternativen Geschehensablaufes, etwa die Alleintäterschaft eines Dritten, ergibt. Der Anschlussinhaber ist insofern nach Treu und Glauben (§§ 157, 242 BGB) zur Auskunft verpflichtet (RGZ 108, 1, 7). Minderjährigen darf der Internetanschluss nicht ohne einweisende Belehrung über die Gefahren des Internet, insbesondere über das Verbot der Teilnahme an rechtswidrigen Tauschbörsenangeboten, überlassen werden, anderenfalls kommt über eine Störerhaftung hinaus auch eine Haftung nach § 832 BGB für die Verletzung von Aufsichtspflichten in Betracht (BGH Urteil vom 15.11.2012, I ZR 74/12 - Morpheus). Je nach dem Alter oder dem Charakter des Kindes können auch weitergehende Sicherungsmaßnahmen in Betracht kommen, in der "Morpheus"-Entscheidung ging es um einen 13jährigen. Grundsätzlich besteht keine Verpflichtung der Eltern, ohne konkreten Anlass regelmäßig zu kontrollieren, ob ihr Kind bei der Nutzung von Computer und Internet ihm auferlegte Verbote beachtet. Der BGH betont das Bedürfnis des Kindes zu selbständigen und verantwortungsbewussten Handeln (BGH, aaO). Dies erfordert jedoch ein gewisses Mindestmaß an geistiger Reife. Ist der Minderjährige bereits auffällig geworden, so sind zusätzliche Vorkehrungen zu treffen, denn in diesem Fall kann der Anschlussinhaber nicht mehr auf die Einsichtsfähigkeit des Minderjährigen vertrauen. Bereits das OLG Köln hat insofern festgestellt: "Jedenfalls seit dem Auftreten der Filesharing-Software "Napster" im Herbst 1999 ist derartiges [das Nutzen von Internettauschbörsen] auch nicht mehr ungewöhnlich und wird insbesondere und gerade von Jugendlichen vielfältig in Anspruch genommen. Durch die gesetzgeberischen Bemühungen, dem entgegenzuwirken, und dem verstärkten Tätigwerden der Strafverfolgungsbehörden ist dieser Umstand in den letzten Jahren auch nachhaltig in das Bewusstsein der Öffentlichkeit gerückt worden. Diese Diskussion wird in den Medien bis zum heutigen Tag regelmäßig zum Gegenstand der Berichterstattung gemacht. Vor diesem Hintergrund kann niemand die Augen davor verschließen, dass das Überlassen eines Internetzugangs an Dritte die nicht unwahrscheinliche Möglichkeit mit sich bringt, dass von diesen derartige Rechtsverletzungen begangen werden. Dieses Risiko löst Prüf- und Handlungspflichten desjenigen aus, der den Internetzugang ermöglicht, um der Möglichkeit solcher Rechtsverletzungen vorzubeugen."(OLG Köln NJW 2011, 1613, 1614). In seiner jüngsten Entscheidung "Bearshare" (Urteil vom 8.1.2014 - I ZR 169/12) hat der BGH entschieden, dass Anschlussinhaber nicht für Rechtsverletzungen volljähriger Familienangehöriger haften, solange keine konkreten Anhaltspunkte für eine Rechtsverletzung bestehen.

ee) Handlungen Dritter

Unternehmen und juristische Personen können unter Umständen für das Verhalten der ihr angehörigen oder mit ihnen auf andere Weise in Verbindung stehenden Personen in Anspruch genommen werden.

Die Organhaftung (§§ 31 und 89 BGB) führt dazu, dass juristische Personen des privaten und öffentlichen Rechts für die Rechtsverletzungen ihrer vertretungsberechtigten Organe haften. Diese Haftung erstreckt sich darüber hinaus auch auf solche Personen, denen Führungsaufgaben zur selbständigen und eigenverantwortlichen Ausführung zugewiesen sind (Nordemann, § 97 Rn. 178). Juristische Personen sind z.B. eingetragene Vereine, GmbH, Aktiengesellschaft, Genossenschaft, Bund und Länder. Die Organhaftung findet des weiteren Anwendung auf Handelsgesellschaften (OHG, KG) sowie auf die GbR (BGH, Urteil vom 3. November 2005, Az. I ZR 311/02 - Michel-Katalog) und den nichtrechtsfähigen Verein (§ 54 BGB). Umgekehrt können die Geschäftsführer und Vorstände auch persönlich in Anspruch genommen werden, ohne dass sie selbst als Täter oder Teilnehmer unmittelbar an der Urheberrechtsverletzung mitgewirkt haben, aufgrund eines ihnen vorwerfbaren Organisationsverschuldens (Wild in Schricker/Loewenheim, UrhG § 97 Rn. 77).

Gemäß § 831 BGB besteht eine Haftung für Verrichtungsgehilfen. Die Haftung besteht nicht, wenn der Geschäftsherr bei der Auswahl des Verrichtungsgehilfen die gebotene Sorgfalt eingehalten hat oder wenn der Schaden auch bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt entstanden wäre (vgl. § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB). Einer ähnlichen Haftung unterliegt der Aufsichtspflichtige für Rechtsverletzungen des Aufsichtsbedürftigen (§ 832 BGB), zum Beispiel der Eltern für Rechtsverletzungen ihrer minderjährigen Kinder (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2012 - I ZR 74/12 "Morpheus"). Die Haftung nach § 831 BGB wird ergänzt durch § 99 mit der Folge, dass im Bereich der verschuldensunabhängigen Unterlassungs-, Beseitigungs-, Vernichtungs- und Rückrufsansprüche der §§ 97 Abs. 1 und 98 die Exkulpationsmöglichkeit des § 831 Abs. 2 BGB entfällt. Verletzt ein Amtsträger das Urheberrecht, haftet der Fiskus (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG). Dies schließt jedoch einen Unterlassungsanspruch gegenüber dem Amtsträger nicht aus (BGH GRUR 1993, 37 - Seminarunterlagen).

2. Ohne Berechtigung (Rechtswidrigkeit)

Die Rechtswidrigkeit wird durch die Erfüllung des Verletzungstatbestandes indiziert. Das ist der allgemeine Grundsatz, den es im gesamten Delikts- einschließlich des Strafrechts zu beachten gilt. In der Praxis führt dies dazu, dass derjenige, der in das Urheberrecht eingreift, eine Berechtigung darzulegen und zu beweisen hat. Berechtigt ist ein Eingriff, wenn eine Zustimmung des Berechtigten oder Rechtfertigungsgrund vorliegt. Rechtmäßig handelt auch, wer sich auf eine Schranke des Urheberrechts (§§ 44a) berufen kann. Zu berücksichtigen sind ferner die §§ 39 und 62, nach denen gewisse Änderungen vom Urheber hinzunehmen sind.

a) Einwilligung des Berechtigten

Die Zustimmung des Berechtigten kann im Voraus (Einwilligung) oder im Nachhinein (Genehmigung) erteilt werden (§§ 182 ff. BGB). Eine Willenserklärung ist nicht erforderlich, es genügt eine tatsächliche Einwilligung, weshalb auch Minderjährige wirksam in die Nutzung ihres Werkes einwilligen können. Die Einwilligung kann auch konkludent, das heißt durch schlüssiges Verhalten, erteilt werden. Erlaubt ein Verhalten mehrere Deutungsmöglichkeiten, so kann eine konkludente Einwilligung nicht angenommen werden. Die Einwilligung muss vom Berechtigten erteilt werden, das bedeutet, vom Urheber (bzw. ausübenden Künstler oder Leistungsschutzrechtsinhaber), oder einem zur Einräumung von Unterlizenzen Berechtigten. Wer Nutzungsrechte von einem Unberechtigten erwirbt, kann sich nicht darauf berufen, die fehlende Berechtigung nicht gekannt zu haben, da ein gutgläubiger Erwerb von Rechten nicht möglich ist (vgl. § 399 BGB; BGH, Urteil v. 26.03.2009, Az. I ZR 153/06 - Reifen Progressiv). Aufgrund der Zweckübertragungslehre (§ 31 Abs. 5) muss das Recht zur Unterlizenzierung ausdrücklich vereinbart sein. Fällt die Berechtigung des Unterlizenzgebers nachträglich weg, bleibt die des Unterlizenznehmers davon unberührt (BGH, ebenda). Die Einwilligung kann individuell oder allgemein an einen unbestimmten Personenkreis vergeben werden. Letzteres geschieht im Bereich freier Lizenzen, z.B. nach dem Creative Commons Modell, dem Open Source Modell oder sonstigen freien Lizenzen. Die Einwilligung wird dabei an die Einhaltung bestimmter Bedingungen geknüpft, die sich je nach dem gewählten Lizenzmodell bestimmen. Missachtet der Nutzer eine oder mehrere vom Berechtigten an das Lizenzmodell geknüpfte Bedingungen, so ist die Zustimmung insgesamt hinfällig (§ 158 Abs. 1 BGB, ebenso Spindler in Schricker/Loewenheim, Vor §§ 69a ff. Rn. 31 für den Bereich Open Source). Je nach Fallgestaltung ist ebenfalls denkbar, dass es bereits an einem Lizenzvertrag und damit an der nötigen Einwilligung mangelt, denn die Annahme (§ 147 BGB) des Lizenzvertrages erfolgt im Bereich freier Lizenzen durch die Benutzung, also durch schlüssiges Verhalten. Daran fehlt es jedoch, wenn der Benutzer von den Bedingungen abweicht, denn dann liegt ein sogenannter Dissens vor (§ 154 BGB). Wurde zum Beispiel bei der Nutzungsrechtsvergabe bestimmt, dass der Nutzer den Urheber in einer bestimmten Weise zu bezeichnen hat, und missachtet der Nutzer dies, so war die gesamte Nutzung rechtswidrig.

b) Rechtfertigungsgründe

Rechtfertigungsgründe sind: Notwehr (§§ 227 BGB und 32 StGB), Notstand (§§ 228 BGB und 34 StGB), Selbsthilfe (§ 229 BGB), Einwilligung und mutmaßliche Einwilligung. Die mutmaßliche Einwilligung ist ein gewohnheitsrechtlicher Rechtfertigungsgrund, dessen praktische Bedeutung äußerst gering sein dürfte, ebenso wie die Fälle der Notwehr und der Selbsthilfe. Wer das Fotos eines vermissten Kindes veröffentlicht oder verbreitet, kann sich auf Notstand berufen und benötigt daher nicht die Zustimmung des Fotografen. Als Rechtfertigungsgrund kommt ebenfalls der Schutz eines höherwertigen Rechtsgutes in Betracht. Hier kommen die Grundrechte ins Spiel, soweit diese nicht bereits im Rahmen einer Interessenabwägung auf Tatbestandsebene Berücksichtigung gefunden haben (z.B. im Rahmen des § 14). Besondere Bedeutung spielen die Kommunikationsgrundrechte (Art. 5 GG). Die Meinungs- und Kunstfreiheit spielen etwa im Bereich der Parodie eine Rolle, welche als Bearbeitung normalerweise der Zustimmung des Urhebers bedarf, was natürlich dem Wesen der Parodie, welche als Kunst- und Ausdrucksform gesellschaftlich anerkannt ist, widerspricht (anders der BGH, der versucht, die Parodie in den Bereich der freien Benutzung zu verschieben, und dadurch erhebliche dogmatische Probleme aufwirft, vgl. die Kommentierung zu § 24, die dortigen Ausführungen dienen gleichzeitig als Beispiel einer Interessenabwägung; zur Rechtsprechung vgl. BGH, Urteil vom 11.03.1993, I ZR 263/91 - Alkolix; BGH, Urteil vom 17.07.2013, I ZR 52/12 - Pippi Langstrumpf).

3. Verschulden

Das Verschulden spielt nur für die Ansprüche des § 97 Abs. 2 eine Rolle. Die Ansprüche des Abs. 1 sind, ebenso wie die des § 98 verschuldensunabhängig, sodass bereits ein rechtswidriger Eingriff die entsprechenden Rechtsfolgen auslöst. Auch die Störerhaftung ist verschuldensunabhängig, obgleich die im Rahmen der Zumutbarkeit anzustellenden Erwägungen einer Verschuldensprüfung gleichkommen, mit dem Unterschied, das der Störer nicht auf Schadensersatz oder Schmerzensgeld in Anspruch genommen werden kann.

Verschulden lässt sich untergliedern in Vorsatz und Fahrlässigkeit.

Vorsätzlich handelt, wer mit Wissen und Wollen den Tatbestand verwirklicht. Das Bewusstsein, dass das Verhalten verboten ist, gehört nicht dazu (strittig, nach der h.M. entfällt der Vorsatz). Fehlt das Unrechtsbewusstsein, liegt jedoch ein Verbotsirrtum vor (s.u.). Es genügt, wenn Wissen und Wollen alle tatsächlichen Umstände umfassen, auf denen das Verbot beruht, also den Tatbestand und das Fehlen von Rechtfertigungsgründen. Nicht vorsätzlich handelt, wer irrig die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes annimmt, zum Beispiel an eine de facto nicht vorliegende Einwilligung des Berechtigten glaubt. In diesem Fall kommt jedoch Fahrlässigkeit in Betracht. Es gibt drei Stufen des Vorsatzes: Absicht (1. Grad), Wissentlichkeit (2. Grad) und bedingter Vorsatz (3. Grad). Absichtlich handelt, wer mit seinem Verhalten auf die Tatbestandverwirklichung abzielt, wissentlich, wer die Tatbestandsmäßigkeit als sicher voraussetzt, und bedingt vorsätzlich, wer die Tatbestandsverwirklichung ernsthaft für möglich hält und billigt, zum Beispiel, wenn er nichts unternimmt, um die Verletzung zu verhindern. Beihilfe und Anstiftung (s.o.) erfordern Vorsatz mit Hinblick auf die rechtswidrige Haupttat. Auch ist Vorsatz die Voraussetzung strafrechtlicher Haftung (§§ 15 StGB, 106 ff. UrhG, 823 Abs. 2 BGB). Im Übrigen spielt die schwierige Abgrenzung zwischen (bedingten) Vorsatz und (grober) Fahrlässigkeit keine wesentliche Rolle. Vorsatz kann allerdings ausschlaggebend sein bei der Frage, ob bei der Verletzung des Urheberpersönlichkeitsrechts eine Entschädigung der Billigkeit entspricht sowie bei der Bemessung ihrer Höhe(§ 97 Abs. 2 Satz 4), wobei insofern in der Praxis bereits grobe Fahrlässigkeit schädlich sein dürfte.

Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Die Fahrlässigkeit lässt sich unterteilen in unbewusste, bewusste und grobe Fahrlässigkeit, wobei die Unterscheidung zwischen bewusster und unbewusster Fahrlässigkeit keine praktische Bedeutung besitzt. Im Urheberrecht gilt der Grundsatz, dass, wer ein fremdes Geistesgut nutzen oder von einer ihm erteilten Einwilligung Gebrauch machen will, sich über den Bestand des Rechts und die Verfügungsbefugnis Gewissheit verschaffen muss (Wild in Schricker/Loewenheim, § 97 Rn. 139).

Wenn jemand einem Verbotsirrtum unterliegt, kann dieser Umstand das Verschulden mindern. Das Verschulden ist ausgeschlossen, wenn der Irrtum unvermeidbar war. Im Zweifel muss rechtlicher Rat eingeholt werden. Die Rechtsauskunft entlastet jedoch nicht, wenn der Verletzer auf eine ihm günstige Rechtsprechung einzelner Gerichte vertraut, ohne dass die Frage höchstrichterlich gefestigt ist (Schack, UrhR Rn. 765). Im rechtlichen Grenzbereich trägt er das Haftungsrisiko und darf dieses nicht auf den Rechtsinhaber abschieben, sondern muss auch von der eigenen Beurteilung abweichende Rechtsauffassungen berücksichtigen (BGH, Urteil vom 05.07.2001, Az. I ZR 311/98 - Spiegel-CD-ROM). Bei besonders schwierigen und neuartigen Rechtsfragen von großer wirtschaftlicher Tragweite kann es im Einzelfall unzumutbar sein, die unternehmerische Tätigkeit auf bloßen Verdacht hin einzustellen (Schack, ebenda).

III. Rechtsfolgen

Die Regelung des § 97 beinhaltet die bedeutsamsten Rechtsfolgen von Urheberrechtsverletzungen, das sind die negatorischen Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche sowie die verschuldensabhängigen Ansprüche auf Schadensersatz und Geldentschädigung (auch als Schmerzensgeld bezeichnet). Ebenfalls praktische Bedeutung hat der Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung, der in der Regel im Zusammenhang mit dem Schadensersatz steht. Er beruht auf § 242 BGB sowie auf Gewohnheitsrecht (ständige Rechtsprechung, BGH GRUR 1980, 232 - Monumenta Germaniae Historica). Spezielle Ausformungen des Beseitigungsanspruchs sind darüber hinaus in § 98 zu finden.

1. Unterlassungsanspruch

Der deliktische Unterlassungsanspruch wurde ursprünglich von der Rechtsprechung entwickelt und basiert auf der analogen Anwendung des § 1004 BGB im Bereich der unerlaubten Handlungen (§ 823 ff. BGB). Unterlassungsansprüche entstehen aus einer bereits erfolgten Rechtsverletzung, sie können aber auch schon bei einer erst drohenden, künftigen Verletzung entstehen. Beide Fälle hat der Gesetzgeber in Abs. 1 ausdrücklich geregelt. Je nach Spielart setzt der Unterlassungsanspruch entweder eine Widerholungsgefahr oder eine Erstbegehungsgefahr (sogenannter vorbeugender Unterlassungsanspruch) voraus.

Die Wiederholungsgefahr wird durch eine bereits erfolgte Rechtsverletzung indiziert. Sie besteht hinsichtlich im Kern wesensgleicher Rechtsverstöße und kann im Normalfall nur durch eine entsprechende, strafbewehrte (§ 339 BGB) Unterlassungserklärung beseitigt werden (ständige Rechtsprechung des BGH). Weder genügt es, die Rechtsverletzung einzustellen, noch, den handelnden Mitarbeiter zu entlassen (BGH GRUR 1965, 155 - Werbefahrer), ja nicht einmal die Einstellung des Geschäftsbetriebes, da dieser jederzeit wieder aufgenommen werden könnte. Bestehen Zweifel an der Ernstlichkeit der Unterlassungserklärung, zum Beispiel, weil diese nicht strafbewehrt ist, bleibt die Wiederholungsgefahr bestehen. Die Unterlassungserklärung darf weder bedingt noch befristet sein (BGH NJW-RR 1993, 1002 - Bedingte Unterwerfung), es sei denn, in der Beschränkung spiegelt das materielle Recht wieder oder der Verletzer kann sich auf ein berechtigtes Interesse berufen (Köhler/Bornkamm UWG § 12 Rn. 1.126 ff.). Deshalb kann die Unterlassungserklärung für die Dauer der gesetzlichen Schutzfrist befristet werden, wobei dies in der Regel überflüssig ist, da sich bei zutreffender Auslegung einer Unterlassungserklärung kaum annehmen lässt, dass der Verletzer sich über die Schutzfristen hinaus binden wollte und das Unterlassungsversprechen sich auf den künftig bestehenden Zustand der Gemeinfreiheit erstecken soll. Wer nicht möchte, dass seine Unterlassungserklärung als Anerkenntnis gilt, sollte die weit verbreitete Formulierung "ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht, gleichwohl rechtsverbindlich" mit aufnehmen. Dadurch behält der Verletzer die Möglichkeit, Kosten der Abmahnung (§ 97a) zurückzuweisen (strittig, vgl. Nordemann, § 97 Rn. 14) und beseitigt gleichzeitig das Risiko einer einstweiligen Verfügung. Andererseits gilt das Unterlassungsversprechen dann selbst in dem Fall, dass ein Unterlassungsanspruch in Wirklichkeit nicht bestand. Dieser Gefahr kann der Verletzer wiederum begegnen, indem er den Vorbehalt einer endgültigen Klärung der Rechtslage mit aufnimmt (BGH NJW-RR 1993, 1002 - Bedingte Unterwerfung). Mit Beschränkungen der Unterlassungserklärung ist jedoch Vorsicht geboten, denn einerseits können sie dazu führen, dass die Wiederholungsgefahr nur für einen Teilbereich beseitigt wird, andererseits können zu weit gehende oder unklare Einschränkungen dazu führen, dass es an der erforderlichen Ernstlichkeit der Unterwerfung fehlt mit der Folge, dass die Wiederholungsgefahr bestehen bleibt (Köhler/Bornkamm UWG § 12 Rn. 1.131). Die Vertragsstrafe muss so bemessen sein, dass sie keinen Zweifel an der Ernstlichkeit des Unterlassungsversprechens bestehen lässt (Meckel in HK-UrhR, § 97 Rn. 42). Ein im Kern wesensgleicher Verstoß gegen das Unterlassungsversprechen lässt die Wiederholungsgefahr wieder aufleben und begründet einen neuen Unterlassungsanspruch. Will der Verletzer die Wiederholungsgefahr erneut beseitigen, muss er ein deutlich höheres Vertragsstrafeversprechen abgeben. Das Vertragsstrafeversprechen kann generell auch nach dem sogenannten "Hamburger Brauch" erfolgen, wonach die Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Verletzten nach billigem Ermessen bestimmt und im Streitfall vom zuständigen Gericht zu überprüfen ist. Dies entbehrt jedoch im wiederholten Verletzungsfall nicht von der Abgabe einer erneuten, strafbewehrten Unterlassungserklärung.

Der Rechtsinhaber muss nicht solange warten, bis eine Rechtsverletzung eingetreten ist, auch eine drohende Rechtsverletzung kann einen Unterlassungsanspruch begründen (von Wolff in Wandtke/Bullinger, § 97 Rn. 41). Dies setzt eine sogenannte Erstbegehungsgefahr voraus. Diese liegt vor, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine bestimmte Verletzungshandlung in naher Zukunft bevorsteht (Meckel in HK-UrhR, § 97 Rn. 46). Dafür genügen bereits vorbereitende Maßnahmen, die einen künftigen Eingriff nahe legen (von Wolff in Wandtke/Bullinger, ebenda; BGH, Urteil vom 17.07.2003, I ZR 259/00 - Paperboy). Die Erstbegehungsgefahr ist auf jeden Fall gegeben, wenn der potenzielle Verletzer im Begriff ist, die Rechtsverletzung zu begehen, zum Beispiel wenn er eine unzulässige Aufführung bereits angekündigt hat (von Wolff in Wandtke/Bullinger, ebenda). Eine Erstbegehungsgefahr ist auch gegeben, wenn der potenzielle Verletzer sich eines Rechts zur Vornahme entsprechender Handlungen berühmt (BT-Drucks. 16/5048, S. 37). Zur Beseitigung der Erstbegehungsgefahr ist keine strafbewehrte Unterlassungserklärung nötig. Es genügt, wenn der potentielle Verletzer sich von seinem vorangegangenen Verhalten deutlich distanziert, etwa durch eine entsprechende (einfache) Erklärung, oder im Falle von Vorbereitungshandlungen durch deren Aufgabe (Nordemann, § 97 Rn. 40).

2. Beseitigungsanspruch

Der Berechtigte kann die Beseitigung eines durch die Rechtsverletzung hervorgerufenen rechtswidrigen Zustand verlangen, zum Beispiel die Entfernung einer das Werk entstellenden Bemalung (RGZ 79, 397 - Felseneiland mit Sirenen) oder das Schwärzen rechtsverletzender Stellen eines Buches (Nordemann, § 97 Rn. 56). Ebenfalls kann der Berechtigte verlangen, dass die Anerkennung der Urheberschaft nachgeholt wird (OLG München NJW 1996, 136). Die den Verletzer treffende Beseitigungspflicht muss nach Art und Umfang verhältnismäßig sein, das heißt, sie muss für die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes notwendig und dem Verletzer zumutbar sein. Die Zumutbarkeit ist durch eine Interessenabwägung zu ermitteln. Eine weniger belastende, aber gleichsam wirksame Maßnahme hat Vorrang (vgl. BGH, NJW 1990, 1986 - Emil Nolde). Die durch die Beseitigung entstehenden Kosten hat der Verletzer zu tragen. Nimmt der Rechteinhaber die Beseitigung auf eigene Kosten selbst vor, so kommt ein verschuldensunabhängiger Aufwendungsersatzanspruch in Betracht (LG München, Urteil vom 07.10.2004, Az. 7 O 18165/03 - Nacktfotos; BGH GRUR 1962, 261 - Öl regiert die Welt).

3. Schadensersatzanspruch

Die Ansprüche nach Abs. 2 setzen zunächst einmal Verschulden voraus (siehe oben). Der Störer haftet grundsätzlich nur auf Beseitigung und Unterlassung, nicht jedoch auf Schadensersatz. Als Schadensersatz können im Urheberrecht - abweichend vom allgemeinen Zivilrecht - neben dem Ersatz des tatsächlich eingetretenen Schadens auch eine angemessene Lizenzgebühr sowie der Verletzergewinn geltend gemacht werden. Der Rechtsinhaber hat somit 3 verschiedene Berechnungsmethoden, unter denen er frei wählen kann. Insbesondere der konkrete Schaden ist nicht selten schwer zu beziffern, wenn er überhaupt nachweisbar ist. In der Vielzahl der Fälle wird deshalb auf die von der Rechtsprechung entwickelte Lizenzanalogie (Abs. 2 Satz 3) zurückgegriffen. Wird der Verletzergewinn geltend gemacht, geschieht dies in der Regel in Verbindung mit dem Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung.

a) Konkreter Schaden

Der konkrete Schaden berechnet sich nach den allgemeinen Grundsätzen (§§ 249 ff. BGB). Der Rechteinhaber ist so zu stellen, wie er stünde, wenn der Verletzungsfall nicht eingetreten wäre. In der Regel lässt sich die unberechtigte Nutzung jedoch nicht rückgängig machen, sodass eine Entschädigung in Geld (§ 251 BGB) einschließlich des entgangenen Gewinns (§ 252 BGB) in Betracht kommt. Das Gericht hat bei der Schadensschätzung (§ 287 ZPO) zwar einen erheblichen Ermessenspielraum, jedoch muss der Verletzer darlegen, dass ohne die Rechtsverletzung eine Nutzung durch ihn oder einen Dritten erfolgt wäre (Wild in Schricker/Loewenheim, UrhG § 97 Rn. 144; BGH GRUR 1995, 351 - Objektive Schadensberechnung). Andererseits dürfen an den Nachweis keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden (Meckel in HK-UrhR, § 97 Rn. 57).

b) Herausgabe des Verletzergewinns

Der Anspruch wurde ursprünglich von der Rechtsprechung entwickelt, und basiert auf der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB). Anstelle des eigenen entgangenen Gewinns kann der Berechtigte den Gewinn, den der Verletzer infolge der Rechtsverletzung realisiert hat, abschöpfen, Abs. 2 Satz 2. Beruht der Gewinn noch auf anderen Faktoren, ist der auf die Rechtsverletzung entfallende Anteil zu ermitteln, wobei das Gericht bei der Schätzung einen großen Ermessenspielraum hat, Unsicherheiten dürfen dabei nicht zu Lasten des Rechtsinhabers gehen (Meckel in HK-UrhR, § 97 Rn. 59). Der Verletzergewinn wird berechnet durch den Abzug der variablen Kosten von dem Verwertungserlös. Fixe Kosten (Gemeinkosten) dürfen nicht - auch nicht anteilig - in Abzug gebracht werden (BGH, Urteil vom 02.11.2000, I ZR 246/98 - Gemeinkostenanteil). Damit sind nur solche Kosten zu berücksichtigen, die der Produktion und dem Vertrieb der Verletzungsgegenstände unmittelbar zuzuordnen sind (BGH, Urteil vom 21.09.2006, I ZR 6/04 - Steckverbindergehäuse). Fixe Kosten sind solche, die unabhängig von der laufenden Produktion anfallen (z.B. Miete, Abschreibungen, Verwaltungskosten).

c) Lizenzanalogie

Auch der fiktive Lizenzschaden ist einer Entwicklung der Rechtsprechung geschuldet. Grundlage dieser Rechtsprechung ist der Gedanke, dass der Verletzer nicht besser dastehen dürfe als im Falle eines ordnungsgemäßen Rechtserwerbs (BGHZ 20, 252 - Paul-Dahlcke). Der Rechtsinhaber kann deshalb eine Entschädigung in der Höhe einer für die Art der Nutzung üblichen und angemessenen Lizenzgebühr verlangen. Der Nachweis eines konkreten Schadens ist entbehrlich. Unerheblich ist, ob der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung in dieser Höhe zu zahlen (BGH, Urteil vom 06.10.2005, Az. I ZR 266/02, OLG Hamburg, Urteil vom 21.05.2008, Az. 5 U 75/07), oder ob der Verletzte das betroffene Recht eingeräumt hätte (Nordemann, § 97 Rn. 87). Unerheblich ist auch, ob der Verletzer einen Gewinn erzielt hat oder ob ihm überhaupt eine rentable Auswertung möglich gewesen wäre, denn auch der rechtmäßige Lizenznehmer trägt das wirtschaftliche Risiko (BGH GRUR 1990, 1009 - Lizenzanalogie). Bei der Berechnungsmethode der Lizenzanalogie kann der Inhaber eines Schutzrechts eine angemessene Lizenz in der Höhe verlangen, wie sie von vernünftigen Vertragsparteien bei Abschluss eines Lizenzvertrages vereinbart worden wäre, wenn diese die künftige Entwicklung und namentlich den Umfang der Schutzrechtsbenutzung vorausgesehen hätten (BGH, Urteil vom 14. März 2000, Az. X ZR 115/98). Die Lizenzgebühr muss somit der angemessenen Vergütung nach § 32 entsprechen (von Wolff in Wandtke/Bullinger, § 97 Rn. 74). Bestehende Tarife sind zu berücksichtigen, zum Beispiel die Tarife der Verwertungsgesellschaften (GEMA, VG-Wort, VG Bild-Kunst etc.). Im Bildbereich sind die jährlich erscheinenden Bildhonorare der Mittelstandsgesellschaft Bild Marketing als Berechnungsmaßstab anerkannt. Umstritten ist, ob zudem ein Verletzerzuschlag für die unrechtmäßige Nutzung zu gewähren ist. Die Rechtsprechung lehnt dies ab und macht nur für die GEMA aufgrund ihres erheblichen Verwaltungsaufwandes eine Ausnahme (Zuschlag von 100%, BGHZ 59, 286 - Doppelte Tarifgebühr). Allerdings gewährt die Rechtsprechung regelmäßig einen Verletzerzuschlag, wenn neben der Eingriff in das Verwertungsrecht mit dem Unterlassen der Urheberbenennung zusammen fällt (LG München, Urteil vom 18.09.2008, Az. 7 O 8506/07). Dies ist jedoch kein echter Zuschlag, da damit lediglich der Eingriff in das Urheberpersönlichkeitsrecht, der ohnehin einen eigenständigen Anspruch begründet, abgegolten wird. Die Rechtsprechung stellt dabei auf entgangene Werbewirkung ab, welche den materiellen Interessen zuzuordnen ist und deshalb kein Fall des Abs. 2 Satz 4 darstellt (LG München, ebenda).

Das Fehlen eines echten Verletzerzuschlags wird in der Literatur kritisiert, denn dadurch, dass der Verletzer nur die ohnehin fällige Lizenzgebühr nachzahle und im Ergebnis sanktionslos bleibe, wogegen wiederum eingewandt wird, dass dem deutschen Schadensersatzrecht eine Sanktionsfunktion fremd sei und auch eine in der Enforcement-Richtlinie ursprünglich geplante doppelte Lizenzgebühr wieder gestrichen wurde (von Wolff in Wandtke/Bullinger, § 97 Rn. 79; Nordemann, § 97 Rn. 98). Die besseren Gründe sprechen dennoch für einen Verletzerzuschlag, denn der Rechtsinhaber muss Verletzungen mühsam und aufwendig ermitteln, während der Verletzer sich auf ein geringes Entdeckungsrisiko einrichten und erhebliche Lizenzgebühren sparen kann (Nordemann, § 97 Rn. 99). Dieses Ungleichgewicht gilt es zu vermeiden. Auch wenn die Enforcement-Richtlinie die explizite Aufnahme einer doppelten Lizenzgebühr wieder gestrichen hat, so ergibt sich ein Strafzuschlag bei richtlinientreuer Auslegung aus der Notwendigkeit abschreckender Maßnahmen (Art. 3 RL 2004/48/EG). Abschreckend können die Maßnahmen nicht sein, wenn es keinen Anreiz für den Rechtsverletzer, sich rechtstreu zu verhalten, sondern es für ihn im Gegenteil wirtschaftlich reizvoll ist, die Rechtsverletzung in Kauf zu nehmen und damit die Chance, dass das rechtswidrige Verhalten unentdeckt bleibt. Besonders im Bereich des Internet mit einer unüberschaubaren Flut von Inhalten auf unzähligen Webseiten ist die Gefahr der Entdeckung in der Regel gering, was von vielen Teilnehmern ausgenutzt wird. Wird die Rechtsverletzung entdeckt, so hat der Rechtsverletzer die übliche Lizenzgebühr zu zahlen, die er auch bei dem ordnungsgemäßen Erwerb der Rechte hätte zahlen müssen. Somit würde sich in der Regel lohnen, zumindest den Versuch zu unternehmen, die Lizenzgebühren zu sparen, so dass unter dem Strich der Erwerb einer ordnungsgemäßen Lizenz eine höhere Abschreckungswirkung hat als die weitaus kostengünstigere Selbstbedienungsstrategie. Ein Verletzerzuschlag ist auch nicht zwangsläufig mit einer Sanktionierung verbunden, sondern stellt vielmehr einen gerechten Interessenausgleich her im Sinne einer Waffengleichheit zwischen dem mit der Überwachung seiner Rechte belasteten Urheber, der nicht alles sehen kann, und dem diesen Umstand zu seinem Vorteil ausnutzenden Verletzer. Schließlich kommt dem Schadensersatz - wenn auch keine Santktionsfunktion - zumindest eine Präventionsfunktion zu (von Wolff in Wandtke/Bullinger, § 97 Rn. 83 mit weiteren Nachweisen), die sich, wie dargelegt, ohne Verletzerzuschlag kaum realisieren lässt.

4. Geldentschädigung für immateriellen Schaden

Ebenso wie der Schadensersatzanspruch setzt die Geldentschädigung Verschulden (s.o.) voraus. Der Anspruch steht ausschließlich Urhebern, ausübenden Künstlern, Verfassern wissenschaftlicher Ausgaben und Lichtbildnern zu, nicht jedoch Lizenznehmern (OLG Hamburg UFITA 65, 287), denn diesen ist eine Berufung auf das Urheberpersönlichkeitsrecht verwehrt. Die Geldentschädigung entspricht der Entwicklung im Bereich des allgemeinen Persönlichkeitsrecht, und setzt deshalb einen schwerwiegenden Eingriff voraus, bei dem eine Wiederherstellung in natura, etwa durch Zubilligung eines Unterlassungs- oder Widerrufsanspruchs, nicht möglich oder nach Lage des Falles nicht ausreichend wäre (BVerfG, Beschluss vom 14.02.1973, Az. 1 BvR 112/65 - Soraya). Insofern kann auf die umfangreiche Rechtsprechung des BGH zu diesem Thema verwiesen werden (BGH, Urteil vom 30.10.2012, VI ZR 4/12 - Gazprom-Manager; Urteil vom 31.05.2012, I ZR 234/10 - Playboy am Sonntag; Urteil vom 18.09.2012 - Comedy-Darstellerin). Geschuldet wird eine billige Entschädigung, die fühlbar sein muss (Möhring/Nicolini/Lütje § 97 Rn. 249). Erfolgt die Verletzung allein aus Profitgründen, werden aus Gründen der Prävention höhere Beträge zugesprochen (von Wolff in Wandtke/Bullinger, § 97 Rn. 88;).

5. Mehrheit von Tätern

Haben mehrere an derselben Urheberrechtsverletzung mitgewirkt (Täter, Teilnehmer, Störer etc.) haften sie gemäß § 830 BGB als Gesamtschuldner. Der Verletzte kann einen beliebigen oder auch mehrere Gesamtschuldner gleichzeitig in Anspruch nehmen. Die Leistung eines Gesamtschuldners befreit die übrigen von der Schuld gegenüber dem Rechteinhaber, § 422 BGB (führt aber zu einem Ausgleich im Innenverhältnis nach Maßgabe des § 840 BGB). Eine Gesamtschuld scheidet jedoch aus hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs, weil es insofern nicht genügt, wenn nur einer erfüllt (Unterlassungserklärung); hinsichtlich des Beseitigungsanspruchs kommt es darauf an, ob Beseitigung durch nur einen Schuldner genügt, um den rechtsverletzenden Zustand zu beseitigen (Nordemann, § 97 Rn. 151).

6. Verfahren im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht

Im gewerblichen Rechtsschutz sowie im Urheberrecht hat sich das folgende Verfahren in der Praxis herausgebildet.

Nach Kenntnisnahme der Rechtsverletzung kann der Rechtsinhaber eine Abmahnung aussprechen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auffordern. Zum Teil wird der Abmahnung, insbesondere wenn unklar ist, ob sich der Nutzer des Werkes auf eine Unterlizenz berufen kann, eine Berechtigungsanfrage vorangestellt. In Fällen, in denen eine Störerhaftung erst durch Kenntnisnahme ausgelöst wird, muss der Abmahnung eine Inkenntnissetzung (sog. Notice-and-Takedown-Letter) vorausgehen, da anderenfalls Gegenansprüche drohen. Das Gleiche empfiehlt sich, wenn Zweifel an der Störerhaftung bestehen, da der Störer zumindest ab Kenntnisnahme haftet. Reagiert der Störer innerhalb einer angemessenen Frist nicht, kann er kostenpflichtig abgemahnt werden.

Gibt der Abgemahnte keine Unterlassungserklärung ab, so kann auf dessen Kosten eine einstweilige Verfügung (§ 935 ff. ZPO) beantragt werden. Auch hinsichtlich des Beseitigungsanspruchs kommt das Verfügungsverfahren (nach entsprechender Abmahnung) in Betracht. Hier gilt es die Dringlichkeitsfrist zu beachten, die je nach Oberlandesgerichtsbezirk unterschiedlich ausfällt. Im Raum München gilt beispielsweise eine strikte Frist von einem Monat (OLG München · Urteil vom 21. April 2011 · Az. 6 U 4127/10), die nur unter Darlegung besonderer Umstände ausgeweitet werden kann. Das Kammergericht in Berlin hält ein Zuwarten von bis zu zwei Monaten noch nicht für dringlichkeitsschädlich (Kammergericht Berlin, Beschluss v. 14.12.2010 - Az.: 5 W 295/10). Im Zweifelsfall empfiehlt sich ein Blick auf die jeweilige Rechtsprechung. Auch ohne Abmahnung kann eine einstweilige Verfügung beantragt werden, jedoch trägt der Rechtsinhaber in diesem Fall aufgrund von § 93 ZPO das Kostenrisiko. Teilweise, insbesondere in Fällen hoher Eilbedürftigkeit, wird auch eine einstweilige Verfügung beantragt und erst danach oder gleichzeitig abgemahnt (sogenannte "Schubladenverfügung"). Auch in diesem Fall trägt der Rechtsinhaber das Kostenrisiko, selbst wenn der Abgemahnte sich nicht freiwillig unterwirft. Die Kosten der Abmahnung können in diesem Fall nicht geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 07.10.2009, I ZR 216/07 - Schubladenverfügung). In besonders dringenden Fällen sollte sich der Rechtsinhaber daher besser mit einer entsprechend kurzen Fristsetzung behelfen.

Der Abgemahnte kann dem Erlass einer einstweiligen Verfügung zuvor kommen, indem er dem Gericht eine sogenannte Schutzschrift übermittelt. Bei Rechtsverletzungen im Internet kann dies problematisch sein, da (abgesehen von den Fällen des § 104a UrhG) der sogenannte fliegende Gerichtsstand gilt (vgl. BT-Drucks. 17/14216, S. 6), sodass für den Abgemahnten nicht vorhersehbar ist, bei welchem Gericht die einstweilige Verfügung möglicherweise beantragt wird. Ihm bleibt daher nichts anderes übrig, als die Schutzschrift an alle oder zumindest die wahrscheinlichsten Gerichtsstandorte zu übermitteln. Die Schutzschrift dient dem vermeintlichen Verletzer, um seinen Rechtsstandpunkt darzulegen und auf diese Weise eine Abweisung des Verfügungsantrags zu bewirken oder zumindest eine mündliche Verhandlung zu erzwingen (vgl. § 937 Abs. 2 ZPO).

Eine einstweilige Verfügung stellt eine vorläufige Regelung dar. Eine endgültige Klärung kann nur im Hauptsacheverfahren erreicht werden. Die einstweilige Verfügung kann jedoch den Rechtsstreit beenden, wenn der Verletzer sie als endgültige Regelung anerkennt und auf weitere Rechtsmittel verzichtet. Die entsprechende Erklärung nennt man Abschlusserklärung. Sie ist gesetzlich nicht geregelt und hat sich in der Praxis, ebenso wie Schutzschrift und Abmahnung, als gängiges Mittel herausgebildet. Der Rechteinhaber kann den Verletzer in einem sogenannten Abschlussschreiben zur Abgabe einer Abschlusserklärung auffordern. Die Kosten hat der Verletzer zu tragen. Jedoch muss ihm zuvor die Möglichkeit eingeräumt werden, sich freiwillig zu unterwerfen, deshalb hat er die Kosten des Abschlussschreibens nur dann zu tragen, wenn zwischen seinem Versand und der Zustellung der einstweiligen Verfügung mindestens zwei Wochen liegen (zum Abschlussschreiben siehe auch: Omsels, Online-Kommentar zum UWG m.w.N.).

Entscheidet sich der in Anspruch genommene, die einstweilige Verfügung anzugreifen, so kann er Widerspruch bzw. Berufung (Urteilsverfügung) einlegen. Beschränkt sich der Angriff auf die Kostenentscheidung, kommt dies einem Anerkenntnis hinsichtlich des Verfügungsanspruchs gleich. Schließlich gibt es die Möglichkeit, gegen die einstweilige Verfügung mit den Mitteln der §§ 926 und 927 ZPO vorzugehen.

Im Hauptsacheverfahren werden in der Regel die Kostenerstattungs- (§ 97a) und Schadensersatzansprüche (Abs. 2) geltend gemacht. Natürlich können auch alle weiteren Ansprüche hier geltend gemacht werden. Ist der Rechtsinhaber über die Höhe seiner Ansprüche im ungewissen, was regelmäßig bei der Geltendmachung des Verletzergewinns (s.o.) der Fall sein wird, empfiehlt sich die Erhebung einer Stufenklage (§ 254 ZPO). Der zu Unrecht in Anspruch genommene kann sich im Wege der negativen Feststellungsklage (§ 256 ZPO) gegen vermeintliche Ansprüche wehren.